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Encuesta Jurídica. Octubre 2020

SP/DOCT/106652

El consentimiento previo para la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (art. 49 CP), ¿en qué momento procesal debe obtenerse: en el juicio oral o puede imponerse en sentencia y conseguirse después como trámite previo para su ejecución?

Coordinador: Roberto Guimerá Ferrer-Sama. Director de Sepín Penal. Abogado

Antes de la firmeza de la sentencia
Fernández Aparicio, Juan Manuel
Fiscal. Profesor tutor. Doctor en Derecho Procesal de la UNED
Entiendo que la pregunta se refiere a la imposición de la pena de trabajos como pena principal, y no como sustitución de otras penas. En este supuesto creo que siempre se ha de recabar el consentimiento antes de que la sentencia quede firme. En ningún caso podría recabarse con posterioridad, a riesgo de imponer una pena que no pudiera ejecutarse y, además, incumpliendo la obligación de tener previamente el consentimiento del condenado, como exige el art. 49 CP. A esta conclusión llego basándome, por una parte, en el art. 742 LECrim., que obliga a resolver en sentencia todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenando o absolviendo. La única excepción sería en materia de responsabilidad civil, donde sí se permite en ejecución de sentencia fijar la cuantía indemnizatoria (arts. 115 CP y 794 LECrim.) pero las bases para su cálculo deben fijarse en la propia sentencia. Por tanto, la pena tiene que quedar fijada forzosamente en la sentencia. Porque´, como nos recuerdan los arts. 988 y 990 LECrim., la pena que se ejecuta es la que se fija en sentencia, porque no se contempla otra hipótesis, teniendo en cuenta que el art. 161 LECrim. establece el principio de invariabilidad de las sentencias. El juzgador sabe que el art. 49 CP exige que no podrá imponerse la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sin el consentimiento del penado. Por tanto, si no hay consentimiento personal del acusado no puede el Juez imponerle esta pena.
Ciertamente, puede resultar injusto
que por despiste del abogado defensor, del Fiscal o del propio Juez nadie haya recabado el consentimiento previo del acusado, con lo que el Juez se vería abocado a imponer una pena de prisión, siempre y cuando le hubiese sido interesada por el Fiscal o una acusación. Porque el Juez no puede presumir el consentimiento favorable del acusado. Solo él, de forma personal y libre, puede darlo. Pero ¿hasta cuándo? Entiendo que hasta el momento de dicta

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