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Artículo Monográfico. Julio 2020

SP/DOCT/106681

La utilización de los dispositivos electrónicos y su valor como prueba en el proceso penal: hacia la consolidación del juicio de proporcionalidad en la investigación criminal tecnológica

Josefa Fernández Nieto Letrado de la Administración de Justicia, Doctora en Derecho

RESUMEN El presente trabajo aborda un análisis de la intervención policial de los dispositivos electrónicos (GPS, balizas de seguimiento, etc.), en el marco de la averiguación delictiva. Realizando un comentario a la STS 141/2020 de 13 de mayo, la Sala 2ª del TS, se consolida la interpretación acertada de la actual jurisprudencia de esta Sala, que la investigación del delito, cuando es limitativa de derechos fundamentales, debe ser enfocada bajo el prisma del juicio de proporcionalidad, siguiendo así la doctrina jurisprudencial europea más reciente al encontrarnos en las denominadas “expectativas razonables de privacidad”. La reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 supone un ineludible avance en el régimen jurídico de las medidas de investigación aplicadas a la instrucción del delito y a la función constitucional de la policía judicial, de conformidad con las modernas técnicas que proporcionan los avances tecnológicos. Sin embargo, a pesar de ello, surgen dudas sobre la aplicación de la normativa (arts. 588 y ss.), en muchas ocasiones generalista, y de manera inabordable por el legislador. Por ello, constituye un reto diseñar un proceso penal con las debidas garantías, con la utilización de los más variados y modernos instrumentos de vigilancia electrónica, sobre todo frente a aquellos delitos en los que la informática y las TIC juegan un papel muy importante.

The present work deals with an analysis of the police intervention of electronic devices (GPS, tracking beacons etc.) in the framework of criminal investigation. With a comment of the Supreme Court resolution 881/2020, of the 13th May, the 2nd Chamber consolidates the correct interpretation of the current jurisprudence whom affirms that the investigation of the crime, when it is restrictive of fundamental rights, must be approached under the prism of the trial of proportionality, thus following the most recent European jurisprudential doctrine, when we find ourselves in the so-called "reasonable expectations of privacy". The recent reform of the Criminal Procedure Act of 2015 represents an unavoidable advance in the legal regime of investigative measures, applied to the investigation of crime and to the constitutional function of the judicial police, in accordance with modern techniques provided by technological advances. However, despite this, doubts arise over the application of the regulations (arts. 588 and following), which are often generalist and unapproachable by the legislator. Therefore, it is a challenge to design a criminal procedure with due guarantees, using the most varied and modern instruments of electronic surveillance, especially in the face of those crimes in which computer science and ICTs play a very important role.

PALABRAS CLAVE proporcionalidad, investigación criminal, derechos y tecnología

proportionality, criminal investigation, rights and technology

1.- Introducción
Como bien anticipó el magistrado Ruiz Vadillo en 1988, y hoy sigue siendo suscrito por la principal doctrina española, "las innovaciones tecnológicas pueden y deben incorporarse al acervo jurídico procesal en la medida en que son expresiones de una realidad social que el derecho no puede desconocer" Nota . Con anterioridad a la Ley Orgánica 13/2015 de 5 de octubre, la técnica policial de la colación de un dispositivo de geolocalización sin autorización judicial no suponía una verdadera vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.
La regulación específica introducida por la reforma de la LO 1/2015 del Código Penal marca un cambio de criterio trascendental en particular los art. 588 quinquies b) y c) de la LECrim, sin olvidar las
disposiciones generales aplicables a cualesquiera investigaciones tecnológicas. La jurisprudencia más primitiva, anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 13/2015, la encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo 562/2007, de 22 de junio, en donde dice que el artificio colocado permitió el seguimiento por mar de una embarcación sobre la que recaían sospechas de tráfico de droga. Para su colocació

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