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AP León, Sec. 2.ª, 67/2020, de 16 de junio

SP/AUTRJ/1065019

Recurso 190/2020. Ponente: ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Estaba justificada la medida de suspensión de las estancias del menor con el padre en custodia compartida, pues su pareja es auxiliar de clínica lo que suponía exponer al menor a un mayor nivel de riesgo de contagio de COVID-19 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº. 10 (Familia) de León dictó Auto, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: "En atención a lo expuesto, ACUERDO: Admitir la medida cautelar de suspensión de la custodia compartida que los progenitores litigantes Doña Teodora y Don Baltasar ostentan en relación con el menor Encarna., la que ostentará de forma temporal la madre, ello hasta que se deje sin efecto la declaración del estado de alarma decretado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, prorrogado por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo. "
SEGUNDO.- Contra el relacionado auto, que lleva fecha de 08/04/20, se interpuso recurso por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló para la deliberación y fallo el día 15/06/20.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIME RO.- La resolución recurrida acordó admitir la medida cautelar de suspensión de la custodia compartida que los progenitores litigantes ostentan en relación con su hija menor, que, de forma temporal y hasta que se deje sin efecto la declaración del estado de alarma decretado para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, ostentará exclusivamente la madre y que se solicitó al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil y en el artículo 87 de la Jurisdicción Voluntaria.
El recurso de apelación se interpuso por el padre de la menor, D. Baltasar, que lo sustenta en los siguientes motivos: 1. Nulidad de la resolución recurrida, que hace derivar tanto de la inadecuación del procedimiento seguido como de la carencia de apoyo legal de las bases fijadas en Junta de Jueces en que se apoya la resolución recurrida; y 2. Improcedencia de la medida adoptada, por cuanto con ella no se evita exponer a la hija menor a un riesgo previsible. Solicitando el recurrente la inmediata restitución del derecho a la custodia compartida, desistiendo, por lo tanto, de que la misma le sea a él otorgada en exclusiva.
SEGUN DO.- De la pretendida nulidad de la resolución recurrida.
Como ya se ha recogido, la pretendida nulidad se hace derivar, en primer lugar, de la inadecuación del procedimiento seguido, argumentando que las medidas de protección contempladas en el artículo 87 de la Ley de la Jurisdicción
Voluntaria no son aptas para modificar unas definitivas adoptadas en un previo proceso de familia, pues para ello la Ley de Enjuiciamiento Civil remite al procedimiento de modificación de medidas (art. 775) y además aquel precepto advierte o se remite, para justificar la aplicación de las medidas de la Sección, a los casos a que se refieren, entre otros, el artículo 158 del Código Civil, que, según el recurrente, no da cobertura legal a un supues

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