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AP Murcia, Sec. 4.ª, 91/2019, de 31 de enero

SP/SENT/996759

Recurso 1295/2018. Ponente: FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADER.

Se dicta auto final, pero no se ocasiona indefensión a las partes, así que no procede acordar de oficio la nulidad de actuaciones. Para evitar futura indefensión, se reconduce el procedimiento al cauce correcto para posibilitar el acceso a recursos 
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La jurisprudencia del TS dice que es clara la inaplicabilidad de normas extranjeras que permitan la gestación por sustitución, ya que la filiación de los hijos nacidos por este método será determinada por el parto 
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Atendiendo al interés superior del menor, cabe la adopción por parte de la esposa del padre biológico, a pesar de no permitirse la gestación subrogada en España. La mujer cumple los requisitos de idoneidad y lo aprueban el padre y la gestante 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 31 de julio de 2018 dictó en el procedimiento reseñado de los que dimana el presente rollo el auto cuya parte dispositiva dice así: " ACUERDO denegar la adopción promovida por la representación procesal de Dª. Leticia por carecer esta última de legitimación activa al tratarse la adoptada de su propia descendiente y de conformidad a lo establecido en el artículo 176.3.1º del Código Civil .
Sin expreso pronunciamiento sobre las costas. "
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Leticia , solicitando su revocación.
Después se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien se opuso al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.
Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1295/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 14 de diciembre de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.
TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dª. Leticia presenta solicitud de apertura de expediente de jurisdicción voluntaria para la aprobación de la adopción por ella de Trinidad , nacida en Kiev (Ucrania) el NUM000 de 2017, que es hija de su marido, D. Eloy , y de Dª. María Inés , habiendo prestado la madre el 3 de noviembre de 2017, ante el funcionario de la oficina consular española en dicho país, su consentimiento para la adopción por la ahora solicitante. La menor consta inscrita con dicha filiación (padre D. Eloy y madre Dª. María Inés ) en el registro consular español de Kiev.
Se inicia el procedimiento y el Ministerio Fiscal requiere que la solicitante aporte la inscripción ante el Registro Civil ucraniano, lo que hace, constando en la misma la solicitante como madre de la menor, junto a su marido como padre.
Tras la comparecencia del padre mostrando su conformidad con la adopción pretendida por su esposa, se emite informe por el Ministerio Fiscal oponiéndose a la aprobación porque la solicitante es la madre de la menor.
A continuación se dicta auto denegando la adopción por falta de legitimación activa, pues el artículo 175.3.1º CC impide la adopción de los descendientes, y en la partida del registro civil ucraniana del lugar de nacimiento (Kiev) consta que la solicitante es la madre de la menor. Entiende que lo procedente habría sido recurrir la inscripción consular donde se hace constar otra filiación materna diferente, por lo que,
conforme a la legislación española, no cabe la adopción. No estima de aplicación ni las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014 , ni la del TS español de 6 de febrero de 2014 .Contra la citada resolución interpone recurso de apelación la solicitante, que denuncia la errónea aplicación del derecho, pues en España ella no es madre de la menor, al no estar admitida la gestación por s

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