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TS, Sala Segunda, de lo Penal, 225/2020, de 25 de mayo

SP/SENT/1053219

Recurso 3405/2018. Ponente: PABLO LLARENA CONDE.

Edad de los menores a la hora de acogerse a la dispensa de no declarar del art. 416 LECrim 
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Ante el conflicto de intereses que se genera para los progenitores representar a su hija menor y defender a su otro hijo, debió nombrarse defensor judicial a la víctima menor de edad 
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La omisión de informar a la menor del derecho de no declarar contra su hermano, sin activar el mecanismo a través de un defensor judicial, lleva a la nulidad de la declaración en instrucción traída como prueba preconstituida 
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Al basarse la condena en la declaración ahora anulada de la menor que afirmó haber sufrido tocamientos sexuales por su hermano, no hay ningún elemento probatorio para asentar esta y debe ser absuelto 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Burgos incoó Sumario 1/2017 por delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años, contra Pio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera. Incoado el Rollo de Sala 13/2017, con fecha 21 de mayo de 2018 dictó sentencia n.º 186/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:
« ÚNICO.- Que se considera expresamente probado y así se declara el acusado Pio mayor de edad y sin antecedentes penales, entre al menos Septiembre de 2015 y Junio de 2016, realizó diversos actos de carácter sexual con su hermana Almudena (nacida el NUM000 de 2008) y que por aquél entonces cursaba 2º de Primaria, ocurriendo estos hechos en el domicilio familiar sito en AVENIDA000 nº NUM001 de Burgos, normalmente en la habitación de Pio.
En concreto, Pio, en varias ocasiones, sin que se pueda precisar fechas concretas, pero sí en dicho periodo de tiempo, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, realizó tocamientos a su hermana Almudena en la zona de la vagina y en el culo. Asimismo, Pio en varias ocasiones le pidió a su hermana Almudena que le tocase el pene y que se lo chupase, accediendo Almudena a ello y encontrándose Almudena desnuda cuando ocurrían estos hechos.
Para conseguir que su hermana Almudena accediese a estas peticiones, Pio se valía de la posición que su condición de hermano mayor le otorga y
prometiendo a Almudena que si accedía a lo que le pedía le daría un premio que solía ser dinero o dejarle un rato el teléfono móvil.No ha quedado probado que Pio durante los años 2013 y 2014 realizase actos de carácter sexual para satisfacer sus deseos lúbricos con sus hermanas Herminia, Lourdes y Matilde.» (sic).SEGUNDO.- La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronuncia

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