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Artículo Monográfico. Junio 2020

SP/DOCT/105349

El ocaso de la abusividad financiera en la jurisprudencia europea sobre la hipoteca multidivisa

Cristina Argelich Comelles. Profesora Doctora de Derecho civil, acreditada a Profesor Contratado Doctor. Facultad de Derecho. Universidad de Cádiz

RESUMEN La presente aportación analiza la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la hipoteca multidivisa, vertida en la Sentencia de 20 de septiembre de 2017. Este pronunciamiento declara la nulidad de la cláusula contractual de reembolso, predispuesta en diversos préstamos hipotecarios, porque el deber de información precontractual de la entidad financiera requiere de una negociación individualizada de la cláusula y del aseguramiento de su comprensión por el consumidor. La principal implicación en nuestro sistema de esta doctrina jurisprudencial es el cambio en el criterio que venía siguiendo el Tribunal Supremo, manifestado en la Sentencia de 15 de noviembre de 2017. En ella, califica este préstamo hipotecario como un instrumento no financiero, conforme a la jurisprudencia europea, y en consecuencia exige que el deber de información precontractual se concrete en la comprensión del riesgo de tipo de cambio.

PALABRAS CLAVE Hipoteca multidivisa, deber de información precontractual, cláusula abusiva, error, riesgo de tipo de cambio.

Sentencia objeto de comentario
STJUE, Andriciuc y otros c. Banca Româneasca S. A., C-186/16, de 20 de septiembre de 2017.
1. Consideraciones previas
El mercado de crédito hipotecario se encuentra afectado por la abusividad que se produce en la contratación de instrumentos no financieros con consumidores, quienes en la práctica asumen la totalidad del riesgo de forma asimétrica, sin que la entidad financiera se vea afectada a pesar del teórico sinalagma. Este problema, que se viene manifestando en la existencia de cláusulas abusivas en los contratos bancarios, tiene una nueva expresión que ha sido objeto de reciente atención por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la conocida como hipoteca multidivisa o el préstamo hipotecario cuyo reembolso se calcula conforme a una moneda extranjera, sujeta a fluctuaciones por el tipo de cambio. Este ha sido el último paso de la jurisprudencia europea en materia de protección de los consumidores en la contratación bancaria, tras los pronunciamientos relativos a las cláusulas abusivas, y en particular a las cláusulas suelo.
El desequilibrio que provoca la abusividad en la contratación con consumidores no deja de ser un problema de selección adversa (Cuena, 2015:516), es decir, un funcionamiento deficiente del mecanismo préstamo-riesgo, por cuanto el prestamista no evalúa correctamente la solvencia del deudor y, desde una posición de privilegio, traslada la totalidad del riesgo al consumidor. En la hipoteca multidivisa, el consumidor adherente a las condiciones predispuestas del préstamo se ve abocado a soportar, además de las variaciones por el riesgo de tipo de interés
de cualquier préstamo sujeto a interés variable, el denominado riesgo de tipo de cambio entre las monedas extranjera y nacional, un riesgo que el consumidor asume para reducir en la práctica el tipo de interés. La selección adversa tiene tres manifestaciones negativas en el mercado de crédito hipotecario. Por una parte, una mala evaluación del riesgo por parte de entidades financieras demasiado optimistas. Por otra parte, la inexistencia de incen

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