La devolución de extranjeros: análisis doctrinal y jurisprudencial

La devolución de extranjeros: análisis doctrinal y jurisprudencial

Autor: Departamento Jurídico de Sepín Extranjería

Publicación: 11 / 2015

ISBN: 978-84-1332-479-1

Editorial: SEPIN

Referencia: 3178

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El procedimiento de devolución de extranjeros se encuentra regulado en el art. 28. Salida de España y el art. 58.3. Efectos de la expulsión y devolución de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (SP/LEG/2576) y encuentra su desarrollo reglamentario en art. 23 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (SP/LEG/7493) dónde se expone tanto los supuestos en los que es procedente, como las cuestiones básicas relativas al procedimiento. Entrando en el análisis, éste Jurisprudencia Al Detalle recoge la jurisprudencia más relevante emanada de nuestros órganos jurisdiccionales, delimitando los supuestos dónde es pertinente la procedencia de esta medida Posteriormente se analiza la naturaleza no sancionadora de la figura de la devolución y las garantías que debe reunir, pese a no tener, como decimos, naturaleza sancionadora. A continuación se detallan los aspectos más elementales del procedimiento, tanto los relacionados a si existe necesidad de expediente, una particular motivación, o como debe tramitarse si se acompaña de una prohibición de entrada. Dados los delicados pormenores relacionados a la motivación, se ha creado un apartado aparte, seguido de los apartados relativos a los efectos y la eficacia de tales órdenes de devolución. Por último se ha dedicado un epígrafe relativo al internamiento que precede a la orden de devolución. Este análisis jurisprudencia se completa con varios artículos doctrinales de diversos autores, de los que cabe destacar a José Luis Gil Ibáñez. Magistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sección 5.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.


Jurisprudencia y Resoluciones
Cuándo el extranjero es susceptible de la medida de devolución
Nota de presentación
La devolución de extranjeros
Procedencia
La devolución del territorio nacional es conforme a derecho ya que el recurrente entró en Melilla de forma ilegal, en la zona de la alambrada derrumbada por las riadas y siendo detenido el mismo día en una zona inmediata a la frontera
La devolución del extranjero a su país de origen es procedente porque admite que llegó en patera y la detención se produjo en la playa, por lo que no se ha conculcado el derecho a la libre circulación y residencia en España
Procede la devolución de extranjero si no consta que tras el ofrecimiento de justicia gratuita en dependencias policiales se otorgase poder alguno -vía notarial o apud acta- a su representante para activar la vía jurisdiccional
Constando la prohibición de entrada adoptada y la identificación del recurrente en el registro sobre extranjeros no admisibles, se entiende procedente la orden de devolución adoptada
La entrada ilegal, en los primeros noventa días, no constituye infracción grave o muy grave, sino supuesto de devolución
En los casos en que el extranjero haya entrado en territorio español sin previa habilitación, procede su devolución dentro de los primeros 90 días, y la expulsión, una vez que exista resolución administrativa denegatoria
Corresponde la devolución cuando las autoridades españolas interceptan al extranjero justo antes de su entrada en el país o inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera
Naturaleza
La orden de devolución del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país carece de sustantividad sancionadora autónoma
Las devoluciones como medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada carecen de sustantividad sancionadora autónoma
Al no ser la devolución una medida restrictiva de derechos ni una medida sancionadora no es preciso expediente de expulsión y en el procedimiento de devolución no es necesario otorgar el trámite de vista al interesado
El expediente de devolución inmediata no es un expediente sancionador, es un acuerdo no sancionador de restauración inmediata de la legalidad perturbada
Garantías
La prohibición de entrada añadida a la devolución se impone en ausencia de expediente administrativo y, por tanto, sin audiencia al interesado que queda colocado en una situación de total indefensión, por lo que es inconstitucional. Voto particular
Nulidad de la devolución que conlleva la prohibición de entrada por un plazo máximo de tres años pues carece, en su condición de sanción, de la apertura y tramitación de un procedimiento con las garantías que implica toda actividad sancionadora
La presencia de un extranjero en España sin poseer los documentos necesarios hace presumir que aquélla no sea legal, por tanto, no se estaría infringiendo la presunción de inocencia
La devolución no es una expulsión que deba ir rodeada de especiales garantías
No identificar al instructor y secretario, y no haberle dado trámite de alegaciones, no causa indefensión, pues en el procedimiento de devolución no es de aplicación las garantías del art. 24CE al no tener carácter sancionador
Siendo un expediente de devolución inmediata, no hay propiamente un expediente administrativo, por lo que no cabe aducir defectos formales por la identificación del instructor con el número identificativo, pues además tiene cobertura legal
Procedimiento
La posterior devolución que quebranta una Orden de expulsión, es una manifestación de la propia ejecutividad del acto administrativo incumplido, no teniendo sustantividad propia como para justificar un nuevo procedimiento
La devolución al no tener carácter sancionador no le es aplicable el régimen de prescripción de las infracciones y sanciones administrativas
Ante un expediente de devolución no es necesario expediente previo de expulsión, ni una motivación especial para decretar el internamiento
Tanto la devolución como la prohibición de entrada son medidas que se imponen sin necesidad de un procedimiento sancionador por disponerlo así la Ley
No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país
En un internamiento para devolución, al quebrantarse una prohibición de entrada, no es necesario incoar un nuevo expediente de devolución
El efecto inmediato de la inadmisión en frontera es el rechazo del extranjero, salvo que el Ministerio del Interior autorice su entrada o no fuera posible su devolución inmediata por carecer de documentación, en cuyo caso de autorizara la entrada
La devolución y la prohibición de entrada son medidas que se imponen sin necesidad de procedimiento sancionador
La devolución de un extranjero a su país de origen que ha entrado a través de una patera, no es un procedimiento sancionador, por lo que no se exigen los mismos requisitos
Al no ser la devolución al país por incumplimiento de la prohibición de entrada una medida restrictiva de derechos o sancionadora, no se requiere la instrucción de un procedimiento sancionador para la misma
Motivación
Procedimiento sumario de devolución: la motivación se cumple mediante la constatación de que interceptado en una lancha a 3km de Tarifa
Cuando la propia policía hace constar las circunstancias en las que pretendía entrar el extranjero y se llevó a cabo la detención, es evidente que el criterio correcto es la devolución
La Subdelegación del Gobierno actuó conforme a la legalidad al ordenar la devolución, sin abrir expediente de expulsión, al interceptarle cuando intentaban entrar de forma ilegal
Efectos
La devolución por no cumplir la prohibición de entrada no reinicia el cómputo de la misma, puesto que supondría un incremento de la sanción inicialmente establecida
Eficacia
Las órdenes de devolución carecen sobrevenidamente de eficacia si transcurren 5 años desde que finalizó el periodo de prohibición de entrada reiniciado o 2 años desde el final del periodo de prohibición de entrada de la orden de devolución
Internamiento
Devoluciones: la propia situación personal de los extranjeros, sin vinculación personal, laboral o familiar ni documentación, justifica por sí sola la proporcionalidad de la medida de internamiento cautelar
Ante un expediente de devolución no es necesario expediente previo de expulsión, ni una motivación especial para decretar el internamiento
Supuestos para solicitar el internamiento por la autoridad gubernativa: cuando sin ser necesario el expediente de expulsión se acuerde la devolución, se acuerde el retorno, y cuando se incoe expediente sancionador
En un internamiento para devolución, al quebrantarse una prohibición de entrada, no es necesario incoar un nuevo expediente de devolución
El quebrantamiento de una orden de entrada necesita internamiento si no se puede ejecutar la devolución en 72 horas
Transcurrido los 40 días fijados para el internamiento acordado, se tiene que materializar la devolución o decretarse su libertad
Cabe el internamiento de los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en el país, es decir, a los que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones, cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas
No es necesario esperar a la firmeza de la resolución administrativa que acuerda la devolución para que el Juez autorice el internamiento, en la medida en que la resolución que dispone la devolución tiene efectos ejecutivos e inmediatos
No aportándose con la solicitud de internamiento copia del acuerdo de devolución ni tampoco copia del acuerdo de iniciación del expediente de expulsión, procede revocar el internamiento
Doctrina
La Devolución de extranjeros: Anális doctrinal
Opinión
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