La exploración judicial de los menores

La exploración judicial de los menores

Autor: Departamento Jurídico de Sepín Familia y Sucesiones

Publicación: 4 / 2018

ISBN: 978-84-1333-034-1

Editorial: SEPIN

Referencia: 4517

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La exploración judicial de los menores se configura como un medio para hacer efectivo su derecho a ser oído, escuchado e informado antes de adoptar alguna decisión judicial que les afecte. Este derecho del menor es uno de los contenidos esenciales que integran el interés superior del mismo. ¿Es obligatoria? ¿Cuál es su naturaleza? ¿Qué garantías procesales hay que mantener? ¿Qué relevancia tiene? ¿Cómo se relaciona con el informe psicosocial? ¿Condiciona la toma de decisiones? ¿Está justificada su denegación en determinados supuestos? ¿Y si no se hubiere practicado, procedería la nulidad de actuaciones? Estas y otras cuestiones encuentran respuesta en esta Guía temática. En este estudio se incluye una completa selección de documentos indispensables para poder conocer todos los aspectos de la misma: encuestas jurídicas, artículos doctrinales y de opinión, jurisprudencia comentada y una completa y detallada selección de resoluciones judiciales.


Doctrina
Encuesta Jurídica
Con la actual normativa vigente, nacional e internacional, ¿se ha de respetar el derecho de confidencialidad del menor en las audiencias? ¿Se deberían distinguir supuestos?
¿A partir de qué edad es conveniente respetar la voluntad de los hijos menores de no cumplir o decidir libremente el régimen de visitas y estancias?
Artículos doctrinales
Derecho de audiencia y voluntad del menor
La audiencia del menor en los procedimientos de familia: Guía de recomendaciones para la práctica de la exploración judicial
Cuestiones procesales derivadas de la exploración de un menor en los procesos de familia
Habilidades de comunicación en la entrevista judicial de exploración de menores
Exploración de menores: marco y etapas de la entrevista
Relevancia de la voluntad de los menores adolescentes para el establecimiento y ejecución del régimen de visitas y estancias
Derecho del menor extranjero no acompañado a ser escuchado en la determinación de su interés superior a la luz del derecho internacional público. Análisis del caso español
Opinión
Audiencia y exploración del menor: un derecho, no una obligación
¿Cómo debe hacerse la exploración del menor para asegurar su protección?
La voluntad del menor en la guarda y custodia
El maltrato emocional a los menores en la judicialización del conflicto familiar
Jurisprudencia comentada
El TEDH condena a España por vulneración del derecho de los hijos menores a ser oídos en el procedimiento de divorcio
La audiencia de los hijos menores: cambio de criterio. No será necesaria cuando su opinión se conoce por otros medios. TC, Sala Pleno, 29-6-2009
Jurisprudencia y Resoluciones
Cuestiones básicas
El TEDH estima que sería ir demasiado lejos decir que los Tribunales internos están siempre obligados a oír a los menores pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño
En el Derecho español, en caso de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos por el Juez y en todo caso los menores de más de 12 años, debiendo motivarse en cualquier caso la denegación del trámite de audiencia
Reprocha al juez de Primera Instancia haber considerado que los peritajes anteriores y el informe psicosocial bastaban para que pudiera abstenerse de practicar el trámite de audiencia de las menores
No hay razón que justifique que no se oyera a la hija mayor de 12 años, como exigía la ley interna, así como que el Juzgado no se pronunciara, de manera motivada, sobre la solicitud de ser oída por aquel
Es impertinente la prueba propuesta por la madre que no guarda relación con el objeto del proceso de ejecución que confería la guarda al padre
No haber sido oída la menor no lesiona el derecho a tutela efectiva de la madre dado que su oposición a la ejecución de sentencia no tenía por objeto la adopción de medidas paternofiliales para las que dicho trámite está previsto
Indefensión de la menor de 10 años al no ser oída en el proceso sobre sus intereses
Falta de motivación del auto por remisión a otro, un año y medio anterior, sin que llegue esto a lesionar la integridad psíquica de la menor
Se desconoce la opinión de la menor que es especialmente relevante en atención a las circunstancias del caso, su edad y que lleva conviviendo desde los siete años con su padre
Regulación legal
Regulación legal de la audiencia de los menores
Naturaleza
La exploración del menor no es propiamente una prueba, sino que se configura legalmente como el derecho del menor a s er escuchado antes de que por la autoridad competente se tome una decisión que le pueda afectar
La audiencia del menor, más que medio de prueba, debe considerarse como un derecho que se realizará en la forma más beneficiosa para él, sin imposiciones y sin que sus manifestaciones sean vinculantes al Juez
Objeto
La audiencia al menor tiene por objeto conocer su opinión, ya manifestada al equipo psicosocial, por lo que no es esencial y solo será obligatoria cuando así se estime de oficio, a petición del Fiscal, de las partes, del equipo técnico o del propio menor
Forma
La denegación de la intervención del Ministerio Fiscal en un acto de exploración de menores en el proceso matrimonial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva
El respeto a la intimidad de las menores se salvaguarda mediante la celebración de las audiencias de menores a puerta cerrada y de manera reservada
Es necesaria la intervención efectiva del Ministerio Fiscal en la exploración, sin que sea suficiente ponerle de manifiesto el acta con el resultado
Para que el deseo del menor con suficiente juicio sea atendido es necesario: que emita su opinión libremente, que sus razones no se inspiren en criterios de bienestar a corto plazo y que no venga desaconsejada por la incidencia de otros factores
El deseo del menor es una circunstancia relevante para fundamentar cualquier decisión sobre su guarda y custodia, siempre que responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, no caprichosa ni influenciada como ocurre en este caso
Garantías procesales
En la exploración del menor se le advertirá de que su voluntad, aunque es importante, no es determinante para la decisión que se adopte y que en ningún caso dicha decisión es su responsabilidad
La exploración del menor no se hará en la sala de juicios ni con el derecho de intervención de las partes como si fuera la prueba testifical ni se notificará su resultado para realizar conclusiones, salvo constatar que se ha practicado
Relevancia
Al no haberse practicado las pruebas psicosociales y/o exploraciones de los menores y no aportar se un plan contradictorio, estamos ante una ausencia de elementos probatorios y fundamentadores de la custodia compartida, lo que impide aceptarla
La sentencia se funda en las pruebas testificales y en la exploración del menor, que entiende son más relevantes, frente a la de los informes periciales, uno a instancia del padre y el otro con referencias sociológicas y no psicológicas
Atender al interés superior del menor no significa necesariamente que el Tribunal deba aceptar el contenido de los informes, cuando además se ha descalificado el de la psicóloga que trató de manera habitual al menor y la exploración que le realizó el Juzgado
No provoca indefensión la denegación del informe psicosocial interesado por el padre, puesto que la exploración de los menores constituye prueba suficiente para valorar la modificación de medidas objeto de pleito en relación con su custodia
En primera instancia
Realizada la exploración de la menor por el Juzgado, no afecta a su esfera personal que la Audiencia no lo hiciera, pues la medida no supone un cambio en la guarda, sino concretar las visitas durante las vacaciones por su residencia en el extranjero
Según la exploración judicial, que podía practicar el Juzgado por ser materia de derecho necesario, revela que el menor quiere permanecer con la madre, deseo que conviene respetar. No se acredita que dicha voluntad venga mediatizada por la madre
En apelación
Antes de resolver la apelación era obligado el trámite específico de la audiencia
Al tener el menor en la apelación juicio suficiente para ser oído debió tenerse en cuenta su opinión en la guarda y custodia concedida
La audiencia en apelación de los menores, de 17 y 14 años, ha servido para informarles y para comprobar su alto grado de madurez, así como sus vínculos por igual con sus progenitores y de la conciencia de las diferentes personalidades de ambos
No procede el cambio de custodia reclamado atendiendo a la voluntad del menor, expresada en la audiencia y hecha en presencia de los letrados y del Ministerio Fiscal
La denegación de la prueba de exploración de la menor, a efectos de determinar la custodia compartida, no vulnera garantías procesales, puesto que puede reproducirse tal petición en segunda instancia
En ejecución
Se omitió la exploración de las menores para acordar judicialmente la guarda y custodia compartida en modificación de medidas, pero se suplió en la vista celebrada en ejecución, lo cual determina la extinción del amparo
No procede ordenar la exploración de la menor en este procedimiento de ejecución
En casación
No es admisible que se haya planteado recurso de casación y no extraordinario por infracción procesal, por la denegación de la exploración de la menor, cuando lo que se solicita es la nulidad de las actuaciones
Falta de indicación en el escrito de interposición de la norma sustantiva que se considera infringida, pues el recurso se funda en la cuestión relativa a la falta de audiencia de los menores en el procedimiento, siendo esta estrictamente procesal
Los motivos que se alegan en el recurso extraordinario por infracción procesal solo se refieren a desestimar la demanda de modificación de medidas y a la exploración judicial, sin argumentar en qué consiste la vulneración del art. 24 CE
Cuando el recurrente alega insuficiencia del informe psicosocial aportado y omisión del trámite de audiencia a los menores, no son cuestiones sustantivas y, por tanto, no susceptibles del recurso de casación
Denegación
Está suficientemente motivada la denegación de la exploración de la hija mayor de 12 años, que solicita la madre, con argumentos protectores del interés de la menor, pues ya había sido escuchada dos veces en el Juzgado
Era innecesaria la prueba pericial y la exploración de la menor, ante la propuesta consensuada de otorgar la custodia a la madre, por lo que se desestiman los dos recursos: extraordinario por infracción procesal y de casación
Criterio de la Sala: para que el Juez o Tribunal pueda decidir no practicar la audiencia o exploración del menor, en aras de su interés, será preciso que lo resuelva de forma motivada
Para que el Juez o Tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras del interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada
La menor de nueve años tenía una madurez acorde con su edad y la medida fue denegada al ser innecesaria e intrascendente en relación con el cambio o determinación del progenitor custodio o al establecimiento de un nuevo sistema de guarda
No se vulnera el art. 9 LOPJM, pues la decisión de no admitir o no practicar la exploración se ha fundado de forma motivada por el órgano judicial atendiendo a la situación y evolución del menor, y se considera innecesaria
Sería contraproducente para la menor reiterar sus exploraciones psicológicas, pues supone una importante victimización secundaria, ya que puede generarse una falsa memoria en ella y desarrollar sintomatología similar a la que tendría en caso de abuso
Se deniega de nuevo la práctica de exploración del menor, pues tenía nueve años y ya fue oído a través del informe pericial, sin que pueda alegrase que han pasado dos años desde aquel informe, cuando fueron las partes quienes suspendieron el proceso
El Tribunal ha prescindido de la exploración del menor para evitarle la sensación de que recaía sobre él la decisión sobre su guarda, se disponía además de dos exploraciones previas en las que aparecía angustiado y asustado de su poder de decisión
Se desestima el recurso basado en no haberse practicado la exploración de menores, pues la Jueza en su discrecionalidad no lo vio necesario, por haber conocido de primera mano declaraciones de otros que habían hecho informes o trabado contacto con ellas
No es aconsejable la exploración del menor ni la investigación psicosocial, pues se abriría un proceso de victimización más perjudicial; consta, además, que el padre tiene el apoyo de los abuelos que aseguran que está bien atendido durante las visitas
Nulidad de actuaciones
Procede
Anulación del auto, volviendo las actuaciones a la Audiencia Provincial para conocer de las circunstancias de la menor y decidir motivadamente
Anulación de la sentencia para que se retrotraigan las actuaciones al momento de resolver sobre la guarda y custodia para que se oiga a la hija; no se tiene en cuenta el argumento de que no haya habido oposición a la solicitud de custodia compartida
Nulidad de la sentencia y retroacción de actuaciones para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se les oiga en la forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, y cuidando de preservar su intimidad
Nulidad de actuaciones al no haberse respetado el derecho del menor a ser oído, aunque se le supone suficiente juicio por razón de su edad, y de haberse adoptado una medida que le afecta directamente, la guarda y custodia y el régimen de visitas
No procede
No procede declarar la nulidad de actuaciones por no haber notificado a la madre que se haría exploración del menor, pues se le notificó el acta de exploración y no hizo alegaciones, y porque no debía ella consentir su realización
No se estima la pretensión de nulidad por denegación judicial de la audiencia del menor, propuesta de parte, pues está motivada en la inutilidad del medio probatorio, dado que había sido examinado por el equipo psicosocial. La decisión no se recurrió
No se acuerda la nulidad de actuaciones por falta de audiencia a los menores ya que los mismos fueron explorados, según informe psicosocial, de lo que resultó que no se acordó la custodia compartida por los problemas entre los progenitores
No prospera la pretensión de nulidad por denegación de la prueba: no se ha subsanado en segunda instancia, la edad de los menores desaconseja la audiencia solicitada y no hay hechos novedosos que justifiquen la intervención de otros peritos

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