La guarda y custodia en el TSJ de Cataluña y las medidas derivadas del régimen establecido

La guarda y custodia en el TSJ de Cataluña y las medidas derivadas del régimen establecido

Autor: Departamento Jurídico de Sepín Familia y Sucesiones

Publicación: 5 / 2018

ISBN: 978-84-1333-046-4

Editorial: SEPIN

Referencia: 4590

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El contenido de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es fundamental a la hora de determinar el régimen de custodia de los menores, ya que en sus resoluciones tiene en cuenta su interés, su voluntad, la aportación del plan de parentalidad, cuándo procede o no la custodia compartida, qué sucede en caso de cambio de domicilio, así como en los supuestos de violencia. En todos los casos, además, debe tenerse en cuenta la repercusión del sistema establecido en cómo se afronta el pago de la pensión alimenticia, se atribuye el uso de la vivienda familiar o si se ve afectado el régimen de visitas.


Jurisprudencia Comentada
No cabe excluir del uso de la vivienda familiar al custodio mientras no se pruebe que cuenta con medios suficientes para atender las necesidades de los menores
La autorización para que los menores puedan residir en Sevilla con su madre preserva su interés
La pensión alimenticia debe fijarse incluso en los supuestos de custodia compartida
Jurisprudencia y Resoluciones
Interés del menor
Es consustancial al proceso de separación de los padres que los hijos tengan que adaptarse a los cambios, lo relevante es que los acompañen de manera adecuada en esta nueva etapa sin exponerlos a sus conflictos
Como informa el Ministerio Fiscal el recurrente se limita a una nueva valoración probatoria lo que no se corresponde con el recurso de casación por interés casacional, estando motivada además la sentencia en el interés del menor
No puede afirmarse que el régimen de la custodia compartida sea preferente en el CCC, deberá precisarse el interés del menor afectado, habiendo sido inadmitido el recurso de casación cuando este interés has sido atendido por los Tribunales
El tribunal a quo interpretó y aplicó razonable y adecuadamente las normas en juego del CCCat, atendiendo prioritariamente al interés de las dos menores y ponderando conjuntamente y de forma lógica al menos cinco de los factores del art. 233-11
El interés del menor está en el mantenimiento del contacto con los dos progenitores cuando ambos son idóneos para atender sus necesidades
Voluntad del menor
El estado emocional del menor no aconseja la guarda compartida, así lo desea él y lo recomiendan los profesionales, su vinculación afectiva con la madre no es por el momento la adecuada ni ella puede garantizar el bienestar emocional del hijo
Para que el deseo del menor con suficiente juicio sea atendido es necesario: que emita su opinión libremente, que sus razones no se inspiren en criterios de bienestar a corto plazo y que no venga desaconsejada por la incidencia de otros factores
Aportación del plan de parentalidad
No hay infracción de la doctrina sobre la exigencia del plan de parentalidad, pues ninguna de las partes lo planteó en las instancias; que el plan de parentalidad pueda exigirse de oficio no implica que la Sala de casación deba subsanar la omisión
El plan de parentalidad concretará el modo en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales, con el detalle de los compromisos sobre la guarda, tanto monoparental como compartida
No procede la nulidad parcial solicitada por el Fiscal: lo definitorio no es sólo el sistema de guarda sino una cuestión más amplia que afecta a la custodia compartida pedida por el recurrente y que trasciende a puntos no resueltos del art. 233-9 CCC
La solución más adecuada es la nulidad de las actuaciones y su devolución al Juez de 1ª Instancia para que se aporte el plan de parentalidad y se decida sobre la conveniencia o no de la custodia compartida, el régimen de visitas y alimentos del menor
La falta de aportación del plan de parentalidad durante el procedimiento supone la nulidad de actuaciones, pero no en este caso velando por el superior interés de los menores ya que la madre no ejercía correctamente la custodia y ahora debe cambiar
Sistema acordado en medidas previas
No se acepta el razonamiento de mantener el sistema de custodia individual acordado en medidas previas para no alterar los hábitos de los menores, pues el procedimiento ulterior perdería su finalidad, ya que cualquier medida alteraría los hábitos
Guarda y custodia compartida. Procede
Interés del menor
No hay vulneración de la Doctrina de la Sala ni del interés de las menores al fijar un sistema semanal de custodia; el plan de parentalidad describe las obligaciones de los progenitores y los sistemas de comunicación permiten contactos muy directos
Dedicación de los progenitores
Ante el contenido del art. 233-11 CCC la custodia debe ser compartida: vinculación de los menores con los progenitores y con sus pareja, no hay desavenencias sustanciales entre los progenitores que han compartido los tiempos de dedicación
Aptitudes parentales
No hay motivo para denegar la custodia compartida pedida en la contestación a la demanda conforme al art. 233-11.1 CCC: vinculación afectiva de los hijos ambos progenitores, con habilidades parentales y ayuda externa cuando la han necesitado
Se acuerda la custodia compartida a pesar de que en el domicilio del padre las menores no tengan habitación propia y de que necesite ayuda de su familia para cuidarlas menores por su horario laboral, pues tiene aptitudes para cuidarlas
Se establece la custodia compartida por el interés del menor y teniendo en cuenta las pruebas practicadas: el padre es apto, tiene disponibilidad horaria, la niña tiene 6 años y es irrelevante que siempre haya vivido con la madre
Disponibilidad horaria
Tanto la madre como el padre tienen disponibilidad horaria para cuidar a sus hijos, la madre finaliza su trabajo a las tres y él, aunque acaba a las cinco y media trabaja cerca de su domicilio y tiene la ayuda de la familia
Conflictividad de los progenitores no relevante
La conflictividad no es por sí sola suficiente para denegar la custodia compartida cuando no trasciende a las menores y más cuando en el caso está probado el interés de ambos litigantes por las necesidades de sus hijas
La difícil comunicación entre los progenitores no afecta a sus hijos y no hay razones para rechazar la petición de custodia compartida, pues existe vinculación con ambos, la implicación del padre ahora es mayor y proximidad de los domicilios
No hay razones para modificar el sistema de custodia compartida del menor, que no ha sido perjudicial para el menor, sin que la conflictividad entre los progenitores le haya afectado
Distancia entre los domicilios
Se mantiene la custodia compartida aunque la madre haya cambiado de domicilio y esté a 40km porque no ha supuesto ningún inconveniente para los menores ni ha repercutido en su crecimiento
Aunque los padres acordaran que el domicilio del menor estuviera en Barcelona, la residencia de la madre en Gavá no impide la custodia compartida, pues dada su cercanía y la facilidad en el trasporte puede acudir al colegio que también acordaron
Ayuda de terceros
No es razón para excluir la custodia compartida que uno los dos progenitores necesiten la ayuda de familiares o incluso de terceros, sin perjuicio de que esa ayuda sea ponderada a la luz del interés superior del menor
Aunque suponga la separación de los hermanos
No es obstáculo para no fijar la compartida que suponga la separación de hermanos, dada la diferencia de edad que existe entre ellos y que el menor de los dos vive la mitad del mes con su padre
Períodos de estancias
A falta de acuerdo las estancias con cada progenitor serán por semanas alternas con entregas y recogidas los domingos y un día intersemanal con pernocta, para que se mantenga el contacto personal entre los niños y sus progenitores
Los períodos de estancia se han fijado teniendo presente la edad de las menores y qué forma pueden progresar hacia una alternancia en la custodia, que no consta haya resultado perjudicial
Se mantiene el reparto de la custodia compartida que se viene aplicando sin problemas desde hace años, supone una distribución de tiempo similar, 14 días al mes el padre, que además no da ninguna razón de peso para modificarla
Las estancias de la menor con cada progenitor serán por semanas alternas, con las entregas y recogidas de domingo a domingo y una visita intersemanal sin pernocta; se confirman el reparto de las vacaciones que no es contrario al interés de la menor
En este caso la guarda y custodia compartida carece de incidencia en el régimen de estancias, siendo que su carácter asimétrico debe realizarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto
La Sala motiva suficientemente el cambio de una guarda monoparental de las menores a una compartida y pone en valor las estancias de tiempo equilibradas con los progenitores, lo que justifica que el sistema sea semanal y no por días intersemanales
No puede introducirse de oficio cualquier modificación de la distribución de las estancias, produciéndose la nulidad de la sentencia si no falta de motivación, lo que no sucede aquí pues se razona sucintamente la implementación del sistema
Aunque no necesariamente los períodos deben ser iguales en custodia compartida, se incrementa un día el tiempo de alternancia semanal con el padre, atendiendo al deseo del menor y no haber motivo en contra de ello
Pensión alimenticia y administración de los gastos
Para el pago de los alimentos se abrirá una cuenta común en la que se domiciliarán los recibos de la mutua médica y los gastos escolares y extraescolares; contribución al 50% tanto de los gastos ordinarios como de los extraordinarios
Pensión alimenticia de 500 €, aunque las estancias no sean simétricas; el padre además abonará el seguro privado y se incrementará conforme al IPC de Cataluña. El pago será desde el establecimiento de la guarda y custodia compartida
La forma de ejercer la guarda de los menores no altera el contenido de la obligación de alimentos, aunque se pondere el tiempo de permanencia con cada progenitor; se mantiene pese a la coparentalidad y la concesión de la guarda compartida
Ante los ingresos de cada progenitor, 700 € el padre y 1400 la madre, y los gastos de los menores es razonable que cada uno pague los gastos cuando los tenga en su compañía y abran una cuenta común en la que domiciliar los gastos escolares
Teniendo en cuenta las necesidades de la menor y que está el mismo tiempo con cada progenitor, el padre tendrá que pagar 750 euros en concepto de alimentos
Se confirma la pensión alimenticia pues se adecua a la capacidad patrimonial de ambos progenitores, siendo mayor la del padre, y a las necesidades de los hijos; el ejercicio de la guarda de no altera el contenido de la obligación de alimentos
Se casa la sentencia en cuanto a la determinación de la pensión alimenticia pues no ha respetado el criterio de proporcionalidad entre los ingresos de los obligados
La forma de ejercer la guarda de los menores no altera el contenido de la obligación de alimentos, aunque se pondere el tiempo de permanencia con cada progenitor y los gastos que cada uno haya asumido pagar directamente
Cada progenitor ingresará en una cuenta 300€ para atender los gastos ordinarios derivados del vestido, mutua médica, no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos escolares ordinarios y los extraescolares
En un sistema de custodia compartida no hay un progenitor administrador de los gastos, pudiendo el padre hacer los pagos directamente de los gastos de los hijos
Gastos extraordinarios
La proporción de pago de los gastos extraordinarios es de 80-20
El padre se hará cargo del 80% de los gastos extraordinarios y la madre del 20%, sin que se consideres como tales las actividades extraescolares que vienen desarrollando habitualmente los hijos
Atribución del uso de la vivienda
El recurrente no combate la ratio decidendi de la Sentencia de apelación en cuanto a la atribución del uso de la vivienda, pues ha tenido en cuenta el pacto de las partes y la mayor necesidad de vivienda de la madre, siendo la custodia compartida
Ante la mayor necesidad de la madre, la cotitularidad de la vivienda y la edad de la hija, 6 años, y que la hipoteca que grava el domicilio familiar es pagada por ambos cónyuges, se fija una limitación temporal de 7 años, desde la presente resolución
Incongruencia extra petita de la sentencia que limita la atribución del uso de la vivienda a favor de la madre a 3 años, cuando la sentencia de instancia no hay fijado plazo ni el padre lo recurrió; se deja sin efecto la pronunciación al respecto
Se ha vulnerado el principio dispositivo pues se ha limitado el uso de la vivienda familiar a 3 años, cuando la cotitular del 50% había pedido un plazo mayor y el otro cotitular lo consentía hasta la mayoría de edad de las hijas
En caso de custodia compartida ante el desacuerdo sobre la atribución del uso de la vivienda se realizará con carácter temporal, según el art. 233-20.5 CCCat, y se entiende que será por el tiempo suficiente para superar la situación de necesidad
Se otorga el uso de la vivienda familiar a la madre hasta que la menor de las hijas tenga 18 años, por haberse fijado la custodia compartida y porque no puede concederse menos tiempo del admitido por la otra parte
Guarda y custodia compartida. No procede
Interés del menor
La valoración conjunta de los informes médicos, escolares y de la trabajadora social ha motivado que la Audiencia entienda que lo más conveniente para los menores es mantener la custodia materna con seguimiento de los servicios sociales cada 3 meses
Conflictividad entre los progenitores
La sentencia entiende probado que la grave conflictividad está afectando seriamente la salud y el comportamiento de los niños, es conveniente que permanezcan con la madre pues no se prevé cooperación alguna entre los progenitores
Falta de capacidad para consensuar
Del examen de los interrogatorios de las partes se manifiesta que el sistema de "casa-nido" no debía ser adoptado pues los progenitores son incapaces de llegar a ningún consenso, por lo que procedía la revocación de la custodia compartida
Distancia entre los domicilios
La madre y los menores han tenido que salir forzosamente del domicilio y se han trasladado a vivir a 40 km, por lo que la distancia entre los domicilios sería una un factor nuevo a valorar para modificar la custodia
A pesar de que ambos progenitores tienen aptitudes parentales, la distancia entre la residencia de la madre y el centro escolar y el domicilio del padre hacen inviable la custodia compartida; se atribuye a la madre, al no haberla solicitado él
Régimen de visitas al denegar la compartida
Se mantiene el amplio régimen de visitas sin perjuicio de la intervención de los servicios sociales y conservando la madre la supervisión de los alimentos de los niños y el control de las visitas médicas rutinarias
Cambio de domicilio del progenitor
Se mantiene el sistema que había hasta ahora
No se explica de forma coherente que se cambie la custodia si la madre se traslada a Alemania, cuando es el sistema más conveniente para el menor y ha señaldo el informe pericial que si se mantienen los contactos paternos el cambio no le perjudica
La guarda y custodia materna supone la autorización para residir en Berlín, ciudad con la que hay buenas comunicaciones; la legislación internacional y comunitaria protege los intereses del menor y no se va a perder el contacto con los progenitores
Régimen de visitas
El traslado de la madre a una localidad a más de 330 km de la que vivían ambos progenitores supone una modificación de las circunstancias e implica un cambio en los gastos de entrega y recogida del menor que ahora se repartirán a partes iguales
Hasta que el menor ingrese en la enseñanza obligatoria el padre estará en su compañía 5 días seguidos al mes, pudiendo estar en su domicilio, y podrá visitarle un fin de semana al mes con preaviso de 72 horas
Cuando el menor comience la escolarización las estancias con el padre se adaptaran a su calendario y las vacaciones se dividirán por mitad. Al comienzo de la estancia lo recogerá el padre y al final la madre, avisando ambos de la hora de llegada
Cambio de custodia y pensión alimenticia
Al haberse producido una modificación total del régimen de guarda y custodia y dado que la hija reside desde antes de la interposición con la madre, la extinción de la pensión alimenticia tiene efectos desde la presentación de la demanda
Separación de hermanos y pensión alimenticia
Teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores, muy superiores los del padre y los gastos de 2000€ de las hijas, él abonará a la madre 650€ por los alimentos de la menor que está bajo su guarda y ella 125 por cada una de la otras dos hijas
La madre pagará 140€ como alimentos a la hija que sigue bajo la custodia del padre y este pagará 250€ a la hija que convive con la madre, que es la misma cantidad que asumía cuando estaba bajo su cargo
La modificación de la pensión de la hija que ha pasado a vivir con la madre tiene efectos desde la presentación de la demanda de modificación de medidas
Supuestos de violencia
Competencia objetiva
Se atribuye la competencia del proceso de guarda y custodia al Juzgado que se ha inhibido en varias ocasiones, resultando competente, al estar los menores pendientes de medidas provisionales y haberse archivado el proceso de VD hace 9 años
Competencia del Juzgado de Violencia para conocer la demanda respecto a la custodia de los menores, pues la convocatoria a la vista de medidas por el Juzgado de 1ª Instancia no se entiende como inicio del procedimiento
Procede la custodia compartida
Aunque la sentencia reconoce que el padre se ha implicado en la evolución de los menores rechaza la custodia compartida por el enfrentamiento de los progenitores que consta en la sentencia del juzgado de Violencia, que sin embargo se le absuelve
No se aplica la prohibición del art. 233-11.3 CCCat sobre la custodia compartida, pues aunque existían indicios de la comisión por el padre de un delito de violencia sobre la madre, la menor no fue víctima directa ni indirecta pues no lo presenció
No procede la custodia compartida
La declaración en la sentencia penal absolutoria sobre que la menor no presenció las amenazas no quiere decir que el hecho no se produjera, por lo que el Juez civil no está vinculado por la sentencia penal en ese extremo
Se confirma la sentencia que no concede la custodia compartida de la menor, pues se desprende que ha sido afectada de forma indirecta por las amenazas de muerte del padre a la madre realizadas en la escalera de su casa y de noche
La Audiencia al no conceder la custodia compartida no sólo parte de la opinión del menor, sino que se apoya en otros factores: inestabilidad del núcleo familiar paterno, situación vivida por el niño e incoherencia del plan de parentalidad
La Sala no fundamenta su decisión el art. 233-1.3 CCC que se alega infringido, sino que, a pesar de haberse sobreseído las actuaciones penales, entiende que es ajustado al interés del menor no establecer la custodia compartida
Aunque la violencia se ejerció sobre la madre y la menor, de 11 meses, no tuvo padecimientos físicos, ante los actos recogidos en la calificación del Ministerio Fiscal no se debió conceder la custodia compartida, ni en primera ni en segunda instancia
En interés de la menor no puede concederse la custodia compartida que ha sido víctima indirecta de los actos de violencia, pues puede tener consecuencias sobre ella como la pérdida de seguridad y autoestima y posibles consecuencias para su desarrollo
Visitas al denegar la compartida
Aunque cuando la víctima directa o indirecta es menor, los episodios violentos se sancionan con la no concesión de la custodia compartida, en el caso, ante la actitud del progenitor, no es proporcionado eliminar el régimen de estancias
Consecuencia de la revocación de la custodia compartida, se establece un régimen de estancias con el padre de fines semana alternos, de sábado y domingo, con viernes y lunes si fueran festivos y los miércoles con pernocta
Recurso de casación
La inadmisión del recurso de casación es clara: el recurrente se limita a discutir la decisión de que la pretensión paterna no beneficiaba a la menor, pues no se habían adaptado al sistema y era la madre quien venía cuidando de la menor
Se inadmite la casación porque el padre hace supuesto de una cuestión que está acreditada con los informes aportados; la menor padece una enfermedad y trastorno autista y necesita con el sistema de custodia la estabilidad de su entorno
Inadmisión del recurso de casación. Se desestimó la pretensión de la custodia compartida por no beneficiar en ese momento al interés de la menor de corta edad, al carecer el padre de estabilidad horaria; no se aparta de la doctrina de la Sala
Inadmisión del recurso de casación, pues se ha creado artificiosamente el interés casacional y su núcleo jurídico; los hechos declarados probados en la sentencia determinan que la custodia compartida es incluso más beneficiosa para la menor
La valoración de la conflictividad existente entre los progenitores, sus causas y sus consecuencias no es propia del recurso extraordinario, sino del de casación
Inadmisión del recurso de casación en el que el progenitor no custodio pretende una nueva revisión de la prueba sin citar la jurisprudencia que se ha infringido o desconocido por la sentencia apelada
Ejecución. Competencia
Competencia del juzgado que dictó la sentencia sobre la custodia de la menor para conocer del incidente de ejecución de sentencia firme, y no del juzgado del domicilio legal de la menor

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