Asesoramiento en la contratación de derivados financieros

Asesoramiento en la contratación de derivados financieros

Autor: Departamento Jurídico de Sepín Mercantil

Publicación: 10 / 2018

ISBN: 978-84-1333-138-6

Editorial: SEPIN

Referencia: 4836

Precio: 18

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El concepto de asesoramiento a la inversión ha evolucionado gracias a la jurisprudencia. La complejidad de la contratación en el ámbito de los productos financieros complejos ha sido el motor de este cambio. La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap) realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público". Lo relevante, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. La consecuencia de ello es que, al realizarse una labor de asesoramiento, que no requiere un contrato formal de asesoramiento de los previstos en el art 63 LMV, la entidad bancaria que comercializa este tipo de derivados ha de cumplir un estricto deber de información que redunda en la protección del cliente


Doctrina
La prestación de asesoramiento en materia de inversión, y la de los servicios de intermediación, custodia y administración
Responsabilidad civil de entidades de crédito y empresas financieras en la contratación con clientes. Especial referencia a la reparación del daño
Nulidad por error de la suscripción de "Depósitos Líderes" con rentabilidad condicionada a la fluctuación de acciones TS, Sala Primera, de lo Civil, 25-2-2016 SP/SENT/842933
Productos de renta fija privada: pagarés de empresa, bonos, obligaciones y cédulas
Todos los argumentos defensivos de la banca y su desestimación
Las participaciones preferentes y la problemática de su comercialización entre clientes minoristas
Consultas
Nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas
Demanda de nulidad del contrato de adquisición de acciones de Bankia: prosperabilidad y plazo
Nulidad de contrato de adquisición de bonos estructurados por minorista
Jurisprudencia y Resoluciones
Concepto de asesoramiento
Hay asesoramiento cuando la iniciativa de la contratación del producto es de la empresa de inversión y lo ofrece al cliente mediante recomendación personalizada, no solo cuando se contrata ad hoc tal servicio, ex art 63 LMV
Existe asesoramiento financiero, aunque no medie contrato cuando es la entidad la que ofrece los productos a clientes y debe informarle debidamente conforme a la ley
Hay asesoramiento financiero, aunque no medie contrato cuando es la entidad la que ofrece y recomienda productos financieros según el perfil del cliente
Por la propia oferta de las obligaciones subordinadas existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la apelada los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando
Existe asesoramiento financiero cuando es la entidad la que ofrece un swap para cubrirse de las subidas de los tipos de interés, no es una mera comercializadora, sino que debe cumplir con la información exigida por ley para con sus clientes
La recomendación personal al minorista para que suscribiera los Bonos convertibles implica asesoramiento a la inversión, que no requiere la firma previa de un contrato formal de asesoramiento del art 63 LMV
La entidad comercializadora de PPR tiene la obligación de información en su asesoramiento al cliente para que este pueda contratar válidamente el producto, aunque no haya contrato de asesoramiento
Existe asesoramiento financiero de la entidad en la venta de productos complejos cuando son sus empleados los que contactan con clientes para ofrecerlos, sin que estos lo hayan solicitado
Nulidad del contrato
La entidad bancaria prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información. Nulidad del SWAP por error de consentimiento excusable al no probarse dicho cumplimiento
El banco formalizó test de conveniencia, pero no test de idoneidad que era necesario al existir una labor real de asesoramiento. Incumplimiento del deber de información y buena fe que conlleva la nulidad de la suscripción de los bonos subordinados
El incumplimiento de las obligaciones de información puede propiciar el error en el consentimiento, legitimando al cliente bancario para interesar la nulidad del contrato,como responsabilidad por defectuosa prestación de asesoramiento
Error
Aunque fuera con asesoramiento y el banco no realizara el test de idoneidad, la sociedad contrató los swaps con conocimiento de lo que contrataba y de sus riesgos, lo que excluye la concurrencia del error
La entidad bancaria prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba a cumplir estrictamente los deberes de información, cosa que no se hizo. Error vicio de consentimiento que al excusable conlleva la nulidad de los SWAPs
Habiendo existido una labor de asesoramiento, el banco estaba obligado a realizar el test de conveniencia antes de la suscripción de las PPR, extremo que no ha cumplido, provocando que el actor consienta adquirir el producto por error
El incumplimiento de las obligaciones de información puede propiciar el error en el consentimiento, legitimando al cliente bancario para interesar la nulidad del contrato,como responsabilidad por defectuosa prestación de asesoramiento
Incumplimiento
El incumplimiento del deber de información pre MiFID al asesorar, con recomendación expresa y personalizada, acciones de las que el banco era colocador, incluso durante el desplome de su cotización, generó pérdida patrimonial a indemnizar
El banco incumplió el estándar de diligencia, buena fe, asesoramiento e información financiera completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los suscriptores la adquisición de productos complejos
Hay incumplimiento del asesoramiento por la entidad cuando no informa al cliente sobre el producto y los riesgos conforme a la ley
No existe incumplimiento por parte del banco en el contrato de hipoteca multidivisa porque no consta deber de asesoramiento y, debido a su complejidad, el suscriptor debía realizar un seguimiento de la divisa para la toma de decisiones de cambio
Bankia debía de facilitar al cliente suscriptor de las obligaciones subordinadas toda la información necesaria para comprender el producto complejo, sus riesgos y su naturaleza. No se acoge el recurso de Bankia, debió asesorar al cliente
Daños y perjuicios
La indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de obligaciones subordinadas supone la devolución del capital invertido, con intereses, menos los rendimientos percibidos por el cliente
El suscriptor de deuda subordinada no recibió el asesoramiento necesario (cliente minorista sin conocimientos financieros) por parte del banco. Procede indemnización por daños y perjuicios, descontando los rendimientos percibidos por el suscriptor
Las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia resultan aplicables respecto de las exigencias que el Art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta en servicio de asesoramiento. Cabe ejercitar acción de indemnización por daños y perjuicios nulidad de los SWAPs
Labor asesoramiento
La consideración de la relación entre cliente y banco como comisión mercantil, no excluye la existencia de asesoramiento a la inversión en PPR, conforme a la normativa MiFID ya traspuesta y la Jurisprudencia nacional y comunitaria
Debe declararse probado que entre las partes se estableció una relación de asesoramiento y no una mera ejecución de un mandato de compra de las participaciones preferentes objeto de controversia
Existió una labor de asesoramiento porque la entidad bancaria no se limitó a realizar un acto de publicidad, sino que asesoró a la cliente una vez que acudió a sus oficinas
En la venta de deuda subordinada la relación entre las partes no es un mero mandato o encargo de compra sino una relación de asesoramiento de inversión, dónde la entidad debe informar al cliente conforme a la ley
La conducta del banco debe entenderse que excede de la comercialización del producto e inscribirse en la de asesoramiento, con las correlativas obligaciones para el asesor que le impone la normativa del Mercado de Valores y los servicios de inversión
Se presume el servicio de asesoramiento por parte de la entidad y no la mera intermediación cuando ella es la que ofrece al cliente los productos financieros que considera adecuados, para que escoja dónde invertir
La cláusula de un contrato financiero complejo que excluye de responsabilidad a la entidad por no ser idóneo para el cliente no es válida, al existir asesoramiento financiero y realizarse el test de idoneidad el mismo día de la contratación

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